Bugün, anayasasında düşünce ve kanaat hürriyetinin temel bir hak olduğu ifade edilen Türkiye’de, siyasal iktidara veya onun politikalarına yöneltilen en küçük bir eleştirinin “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçlamasına konu edilebildiği bir ortam oluşmuştur.
Artık, siyasal iktidarın beklentileriyle örtüşmeyen herhangi bir görüşün yalnızca açıklanması dahi, suçun oluşumu bakımından zorunlu olan, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike” koşulunun gerçekleşmiş sayılması için yeterli kabul edilebilmektedir.
Son dönemde giderek kural hâline gelen bu yaklaşım, yalnızca bireysel hak ve özgürlükleri ihlâl etmekle kalmamakta; aynı zamanda, mutlakiyet rejimlerine karşı Midhat Paşa’dan bu yana büyük bedeller ödenerek kazanılan anayasal değerlerin tümünü tehdit eden bir nitelik taşımaktadır.
Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun siyasal baskı aracı olarak istismar edilmesi, artık yalnızca uygulamaya değil, doğrudan yasal düzenlemenin kendisine yönelik bir sorgulamayı da zorunlu kılmaktadır.
Her şeyden önce, bu suç kapsamında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda, çoğu kez, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike” olduğu kabul edilen olgular ile bu sonucu doğurduğu ileri sürülen “tahrik” eylemi arasında doğrudan bir bağ ya da nedensel bir ilişki bulunmamaktadır.
Böyle bir bağın mevcut olduğu durumlarda bile, söz konusu eylemin suç teşkil edebilmesi için failin doğrudan tahrik etme saikiyle hareket etmesi zorunludur. Bu bakımdan, bilgi verme ya da eleştirme amacını taşıyan hiçbir ifadenin hukuken bu suçun kapsamına dâhil edilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Nitekim, yasada korunan hukukî yarar, kendiliğinden ortaya çıkan bir kin ve düşmanlık değil; failin bu duyguları bilerek ve isteyerek uyandırma kastıyla hareket etmesi sonucunda zarar görebilecek ulusal barıştır. Öyle ki, kimse, ifade özgürlüğünü kullanırken, söylemlerinin hangi toplumsal kesimlerde, hangi mevcut kin ve düşmanlık duygularını tetikleyebileceğini öngörmek ve buna göre hareket etmek zorunda bırakılamaz.
Öte yandan, yasada suç olarak tanımlanan fiilin “tahrik eylemi” olması karşısında, kin ve düşmanlığın failin ürettiği değil; “harekete geçirdiği” bir duygu olduğu da göz ardı edilmemesi gereken bir konudur.
Ceza hukukunun temel ilkeleri olan suç ve ceza sorumluluğunun şahsiliği ve kimsenin başkasının eyleminden dolayı sorumlu tutulamayacağı esasları ışığında değerlendirildiğinde,
Zaten sahip oldukları kin ve düşmanlıkla harekete geçerek ölçüsüz ve taşkın eylemleri sonucunda kamu güvenliğini tehlikeye sokan bireylerin eylemlerinden, yalnızca düşüncesini açıklamış olan kimsenin sorumlu tutulması hukuken kabulü mümkün olan bir sonuç değildir.
Kaldı ki, bir eylemin suç oluşturup oluşturmamasında, başkalarının duygu durumları ya da duyarlılıkları belirleyici bir ölçüt olmadığı gibi, bu hususlar ancak suç sabit olduktan sonra, cezanın belirlenmesi aşamasında hafifletici ya da ağırlaştırıcı unsur olabilir.
Başka bir anlatımla, ceza sorumluluğunun belirlenmesinde, fail, başkalarının duygu ve iradelerinin sonuçlarından değil, ancak kendi kastından ve bizzat gerçekleştirdiği eylemden sorumludur.
Sonuç olarak, bir düşüncenin ifade edilmesi nedeniyle, belli bir kesimin kin ve düşmanlık duyguları tahrik oluyor ve bunun sonucunda kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkıyorsa,
Asıl sorgulanması ve ıslah edilmesi gereken, düşüncesini açıklayan birey değil; kin ve düşmanlık duygularının etkisinde, ölçüsüz ve taşkın eylemler sergileyerek kamu düzenini tehlikeye düşüren kesimlerdir.